Europees Hof kiest steeds helderder voor het belang van het kind

Het Europees Hof voor de Rechten van Mens heeft op 6 juli 2010 in een kinderontvoeringszaak
helder partij gekozen voor het belang van het kind. Een moeder die met een zoon naar het
buitenland was gegaan, zonder toestemming van de vader, hoeft het kind niet terug te brengen.
Het Hof plaatst de kinderbelangen van worteling en veiligheid boven de ouderbelangen. Ook voor
het vreemdelingenrecht heeft deze zaak belangrijke consequenties.

De manier waarop de belangen van kinderen moeten worden afgewogen in zaken die gaan over het
land en de plaats waar een kind het beste kan verblijven, worden in het arrest van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens van 6 juli 2010 duidelijk uiteen gezet. Het is geen nieuwe weg, maar
wel een veel duidelijker gemarkeerde en daarmee te volgen route.

Ouders die kinderen ontvoeren
De zaak betreft een kinderontvoeringszaak. De joodse Neulinger woont in Israël en heeft de
Zwitserse nationaliteit. Nadat ze gescheiden is van haar man die kampt met ernstige agressie
problematiek en ultraorthodox gelovig is, vertrekt ze met hun dan twee jaar oude zoon N naar
Zwitserland. De zoon heeft de Israëlische en de Zwitserse nationaliteit. De ouders hebben op dat
moment samen het gezag. De vader heeft een omgangsregeling waarbij hij de zoon twee maal per
week onder begeleiding ziet. Hij mag zich niet op de school en in het huis van moeder en kind
vertonen. Volgens de rechtbank in Tel Aviv is er sprake van illegale kinderontvoering (artikel 3 Haags
Kinderontvoeringsverdrag). Bij de Zwitserse rechtbank verzoekt de vader om zijn zoon terug te laten
keren. Dit verzoek wordt in eerste instantie afgewezen vanwege een ernstig risico op lichamelijke en
geestelijke schade voor N bij terugkeer. Maar na verschillende gerechtelijke procedures bepaalt het
Federale Hof in Zwitserland dat het kind toch terug moet naar Israël.

Neulinger en haar zoon klagen bij het Europese Hof dat de terugkeer een inbreuk zal opleveren op
het recht op familieleven (artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, EVRM).
Aanvankelijk beslist de Kleine Kamer van het Hof dat de inbreuk op gezinsleven gerechtvaardigd is
omdat er inderdaad sprake is van illegale kinderontvoering. De zaak wordt vervolgens op verzoek van
mevrouw Neulinger en haar zoon doorverwezen naar de Grote Kamer van het Hof. In een
tussentijdse beslissing wordt bepaald dat N in ieder geval voorlopig in Zwitserland blijft.

De belangen van een kind
Om de kunnen toetsen of de overbrenging van N naar Israël een schending van artikel 8 EVRM op
zou leveren, moet het belang van het kind in kaart gebracht worden, zo stelt het Hof. Het EVRM
bestaat immers niet in een vacuüm maar moet in lijn met algemene beginselen van het
internationaal recht worden uitgelegd. Daarvoor kijkt het Hof naar het Haagse
Kinderontvoeringsverdrag en naar het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van de Kind (IVRK).

Er is, zo stelt het Hof, internationale consensus dat het belang van het kind in zaken waarbij kinderen
zijn betrokken de eerste overweging moet zijn. Die belangen moeten worden afgewogen (fair
balance) tegen de belangen van beide ouders en die van de overheid. De belangen van kinderen zijn
in zaken waar het gaat om het gezag van ouders bijzonder belangrijk (paramount importance),
belangrijker dan die van de ouders. Volgens het Hof heeft het belang van het kind twee peilers.
Allereerst is er het belang van het kind om zijn de band met zijn ouders te behouden, behalve – in
zeer uitzonderlijke gevallen – als dat schadelijk zou zijn voor het kind. De andere peiler betreft hetbelang van een gezonde ontwikkeling in een veilige omgeving. De interpretatie van artikel 8 EVRM in het licht van het belang van het kind, maakt dus dat er geen sprake kan zijn dat een kind automatisch wordt teruggestuurd als het is ontvoerd door een ouder en het Haags Kinderontvoeringsverdrag van
toepassing is. Steeds moet de overheid in het individuele geval de belangen van het kind in kaart
brengen vanuit een persoonlijk ontwikkelingsperspectief. Factoren die daarbij een rol spelen zijn de
leeftijd en de rijping van het kind, de aan- of afwezigheid van de ouders, de omgeving en de
ervaringen van het kind. De hele familiesituatie moet daarbij in ogenschouw worden genomen
waarbij feitelijke, emotionele, psychologische, materiële en medische aspecten onderdeel uitmaken
van de belangenafweging.

Gewortelde vreemdelingenkinderen
Voor de beoordeling van de vraag of N nu nog terug kan keren naar Israël, zoekt het Hof aansluiting
bij Europese uitspraken over het uitzetten minderjarige vreemdelingen kinderen die geworteld zijn in
het gastland. Hieruit volgt dat bij de beslissing om een kind terug te sturen naar het land van
herkomst moet worden gekeken naar de belangen en het welzijn van het kind, waarbij het met
name gaat om moeilijkheden waar het kind tegen aan zal lopen bij terugkeer en hoe hecht de sociale
en culturele banden zijn met het zowel het land van herkomst als met het land waarin het nu leeft.
Ook de verwachte moeilijkheden van familieleden die het kind vergezellen naar het land van
herkomst moeten volgens het Hof in overweging worden genomen.

Het Hof stelt vast dat het losrukken van N uit zijn vertrouwde omgeving ernstige gevolgen zou
hebben voor N en daarmee niet in zijn belang zou zijn. Hoewel op zichzelf de beslissing van het
Zwitserse hof om N terug te sturen naar Israel geen strijd op levert met artikel 8 EVRM, komt het
Europese Hof tot de conclusie dat de uitvoering van deze beslissing , nu hij al zo lang in Zwitserland
verblijft, wel een schending van artikel 8 EVRM zou betekenen. N en zijn moeder mogen dus in
Zwitserland blijven.

Ontwikkelingsmodel van Kalverboer & Zijlstra
Defence for Children stelt vast dat veel van de factoren die het Hof noemt in deze uitspraak deel uit
maken van het model voor ontwikkelingsvoorwaarden dat is ontwikkeld door Kalverboer en Zijlstra.
Dit model helpt om in onder meer vreemdelingenzaken het belang van het kind in kaart te brengen
en daarbij invulling te geven aan de verplichting uit artikel 3 IVRK om het belang van het kind voorop
te stellen bij beslissingen die het kind aangaan. Aspecten van het gezin, het kind en de omgeving,
zowel in het verleden, het heden als de verwachte toekomst vormen samen het belang van het kind.
Defence for Children pleit ervoor om het model van Kalverboer & Zijlstra standaard toe te passen in
alle (vreemdelingrechtelijke) procedures die de belangen van kinderen raken. Deze uitspraak van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Neulinger geeft hiervoor een prachtige
onderbouwing.

Kartica van der Zon, stafmedewerker Jeugdzorg & Kinderbescherming Defence for Children
Carla van Os, projectleider Kinderrechten & Migratie Defence for Children. (bron Nieuwsbrief 23 september Defence for Children)

zie vooral : Het belang van het kind in het Nederlands recht; voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief. Margrite Kalverboer & Elianne Zijlstra, SWP 2006; ISBN – 13: 978 90 6665 769 4